A conflitto incardinato, la scelta del procedimento da instaurare è al di fuori dalla sfera di controllo di chi lo subisce.
Ciò nonostante, anche chi si difende può fare delle scelte che possono aiutare ad indirizzare il conflitto verso un esito più o meno rapido e soddisfacente per le varie parti coinvolte.
Le condizioni di procedibilità delle cause per responsabilità medica
Ormai dal 2017, l’art. 8 della Legge Gelli-Bianco (n. 24 dell’8.3.2017) ha introdotto nel nostro ordinamento una condizione di procedibilità per le cause concernenti la responsabilità medica e sanitaria, che consiste nel previo esperimento di un procedimento di mediazione o, in alternativa, di una consulenza tecnica preventiva ai fini della conciliazione della lite ai sensi dell’art. 696-bis c.p.c..
Questo significa che chi intenda iniziare una causa civile per il risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e/o sanitaria è obbligato, prima di procedere alla notifica dell’atto di citazione, ad un tentativo di conciliazione della lite.
Gli strumenti di conciliazione disponibili a tale fine sono due – la mediazione e consulenza tecnica preventiva ai fini della conciliazione – e, per quanto svolgano entrambi una funzione di “filtro” del contenzioso vero e proprio, hanno caratteristiche nettamente differenti tra loro. Vediamole insieme.
La mediazione: luci ed ombre di uno strumento ancora poco utilizzato
Dal mese di marzo 2010 (quando è entrato in vigore il D.Lgs. 28/2010 sul procedimento di mediazione) e fino all’entrata in vigore della Legge Gelli-Bianco (1° aprile 2017) l’unica condizione di procedibilità prevista dal nostro sistema per le cause di responsabilità medica era l’esperimento di un procedimento di mediazione (obbligatoria).
Ora come allora, il procedimento di mediazione è un procedimento stragiudiziale che viene incardinato avanti ad un organismo di mediazione, pubblico o privato, e si svolge senza particolari formalità, sulla base di quanto previsto dal regolamento dello stesso organismo; tuttavia, per potervi partecipare, le parti devono avvalersi dell’assistenza obbligatoria di un avvocato.
Nelle controversie che richiedono specifiche competenze tecniche – incluse quelle concernenti un eventuale danno da responsabilità medica o sanitaria – il mediatore può eventualmente avvalersi di consulenti tecnici iscritti negli albi dei consulenti presso i tribunali.
Nel caso in cui la mediazione abbia esito negativo, ogni dichiarazione resa ed informazione acquisita all’interno del procedimento di mediazione (incluse le perizie tecniche, per quanto le opinioni in merito siano talora discordi) sarà tuttavia destinata ad esaurirsi nello stesso procedimento di mediazione, essendo coperta dall’obbligo di riservatezza e non utilizzabile in un successivo giudizio, salvo il consenso della parte di provenienza.
La mediazione è dunque utilizzata da oltre dieci anni come strumento deflattivo del contenzioso e gli sforzi fatti per far conoscere questo strumento e per stimolarne l’utilizzo anche nel settore della responsabilità medica e sanitaria sono stati davvero notevoli. Ciò nonostante, la mediazione risente ancora oggi, sotto un profilo culturale, di una certa diffidenza da parte tanto dei pazienti quanto dei loro difensori.
Vero è che, molto spesso, l’obiettivo delle parti non è il superamento della situazione conflittuale in modo ragionevolmente soddisfacente per entrambe ed in tempi brevi, bensì la vittoria del conflitto, costi quel che costi (o, specularmente, la negazione tranchant di qualsiasi responsabilità, anche a dispetto di evidenze oggettive) e tutto ciò causa evidentemente malintesi, risentimenti, lungaggini e molte spese, rendendo qualsiasi tentativo di risoluzione del conflitto, nella pratica, inutile.
Il problema è quello dell’approccio a questo tipo di strumento: frequentemente, le parti utilizzano la mediazione non come strumento di risoluzione delle controversie, ma come semplice mezzo per superare rapidamente lo “scoglio” posto dalla legge all’inizio della causa vera e propria.
In realtà, specialmente per alcuni tipi di controversia – per esempio, quelle concernenti l’omesso od inidoneo consenso informato del paziente, o quando la discussione verta su questioni di natura prettamente giuridica – la mediazione può rivelarsi un valido strumento per la risoluzione della controversia a livello stragiudiziale.
La consulenza tecnica preventiva ai fini della conciliazione della lite
Anche la consulenza tecnica preventiva ex art. 696-bis c.p.c. può essere uno strumento molto utile per evitare di instaurare giudizi concernenti azioni prive di un valido fondamento o sostenere difese meramente defatigatorie.
In questo caso, però, le parti agiscono direttamente davanti allo stesso Ufficio Giudiziario che sarà eventualmente competente a decidere anche la causa di merito, incardinando un procedimento di carattere tecnico, con nomina da parte del Giudice di un collegio composto da un medico specializzato in medicina legale e uno o più specialisti nella disciplina specialistica specifica oggetto del procedimento.
La parte che incardina il procedimento è tenuta ad illustrare sia i fatti oggetto di doglianza, sia le domande che formeranno oggetto di domanda giudiziaria in caso di mancata conciliazione: questo permette di definire il perimetro del futuro contenzioso e di definire altresì i quesiti da sottoporre ai consulenti tecnici. Trovate qui, da pag. 59, il nuovo quesito medico-legale elaborato dall’Osservatorio sulla Giustizia Civile di Milano.
Si tenga presente che la partecipazione al procedimento è obbligatoria per tutte le parti coinvolte e che, in caso di mancata partecipazione, il giudice, con il provvedimento che definisce il successivo giudizio, condannerà le parti che non hanno partecipato al pagamento delle spese di consulenza e di lite, indipendentemente dall’esito del giudizio, oltre che ad una pena pecuniaria.
I consulenti, una volta terminate le operazioni tecniche e prima di provvedere al deposito della loro relazione definitiva in Tribunale, tentano la conciliazione delle parti.
Se la conciliazione non riesce, a differenza del procedimento di mediazione, ciascuna parte potrà chiedere che la relazione depositata dai consulenti sia acquisita agli atti del successivo giudizio di merito.
Salvo errori macroscopici commessi dai consulenti tecnici o disaccordo delle parti su questioni essenziali che esulano dalla valutazione tecnica compita dagli stessi consulenti, l’esito della consulenza può essere un mezzo per ragionevolmente predire quello che potrà essere l’orientamento – sotto un profilo tecnico – della valutazione del giudice nel successivo procedimento di merito.
L’esito della consulenza tecnica preventiva dovrebbe dunque essere utilizzato dalle parti come strumento per valutare in modo obbiettivo i termini di un possibile accordo e prevenire l’instaurazione di procedimenti di merito lunghi e costosi, quanto inutili.
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